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内容摘要：　但同时，法官作为专职裁判者，应孜孜以求地追寻接近案件事实的路径，而非不当适用证明责任导致案件判决不公[20]。

但同时，法官作为专职裁判者，应孜孜以求地追寻接近案件事实的路径，而非不当适用证明责任导致案件判决不公[20]。

[25]《足利本》作既致法，备考。前文业已论证，在金文中，灋的写法，有作省去而作*者，也有省却水而作*者，却无省去廌作法者，可见廌在此字意义表达上有重要的作用。

其中存在很多与《说文》解释相出入之处，因此许慎对法字源与词源的论说有进一步辨正的可能与必要。由于其简文断缺严重，难以合成篇义，故在思想史研究界没有造成太大的反响。汉代关于獬豸的传说，大抵段注引《神异经》东北荒中有兽，名獬豸，一角，性忠，见人斗则触其不直者，闻人论则咋不正者。这很有可能就是陈启天所谈到的*的早期渊源。古者，神人以廌遗黄帝，黄帝曰：‘何食？何处？曰：‘食A。

[26]按，所谓法语之法，类天佱之义。文史学的研究着力于探索法的语源、词源及其语义变化。[25]而确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。

  四、从实然状态到应然逻辑：事实真伪不明案件的司法裁判进路 面对事实认定困境的客观常态，以及法官不得拒绝裁判义务，法官应从改良事实认定模式人手，谨慎适用证明责任，认真对待经验法则，考量社会价值取向等方面入手，综合法律适用技术与方法，让司法裁判最大限度地获取社会公众认同，实现社会公平正义。对于难以重现的案件事实，法官只能根据证据进行推测与判断，但法官对案件事实的认识能力又受到时间、空间、手段、环境等客观条件的制约，甚至法官在事实认定中的推理也可能违反逻辑规律，导致事实认定错误，在案件事实的认定过程中，法官的主观因素是无法避免的，对事实认定的最终标准被寄托在法官的理性之上，但是法官作为社会存在的普通个体，也不可避免有其感性的一面，也拥有常人那样的感情、意念、欲望、偏见等以及特有的经历、心理素质、价值观念或者参差不齐的职业技能，所有这些，必然对证据的评价产生种种影响，导致某种主观认识偏差，进而影响对案件事实的正确认识[8]。为了讨论方便，笔者试举三个案件引入当前司法实践对于事实真伪不明案件的司法处理方法。[5][日]团藤重光：刑事诉讼中的主体性理论[J].宋英辉译。

[16]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。二是推行心证公开，以消解不当心证。

如前文所述，要让法官再现纠纷事实原始状态仅是一种理想状态，实际上，案件事实探知受到多方面的制约。对于后者，就属于案件事实的定性问题，这一问题比较复杂，因为对于案件进行定性的过程还包含着法律发现的过程，要求法官要在案件事实的定性和法律规范的选择之间来回穿梭，最后作出判决，本文探讨的范围主要基于后者。[5]其实，在许多情况下，法院对案件事实的探知程度将受到人们对案件认识的有限性、事实探知的相对性与当事人的处分权等条件的制约[6]，因而，法院对案件事实的探知只能是相对的，而不是绝对的。实践中的此种滥用证明责任的倾向，降低了证据还原事实真相的价值，同时也一定程度上助长了法官裁判简单化、随意化的惰性思维，甚至颠覆了证明责任设立的初衷[13]。

由此，事实推定运用的边缘与证明责任的滥用，两者相互相成。因此，法官适用证明责任时，必须以自由心证用尽为前提条件。首先，保持对经验法则的警惕性。法官要充分尊重当事人程序选择权，当事人是民事诉讼程序的主体，选择什么样的程序来处理纠纷，事关其利益。

  五、结语 法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的。[17]刘春梅：浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服[J].现代法学，2003，（3）。

  【注释】 [1]王广存，古悦：辩称被迫写借条没有证据要还钱[N].人民法院报，2012-01-12（3）。经验法则的或然性和不稳定性特点，要求法官在适用经验法则时，应允许当事人提供反证和进行反驳，保留并等待经验法则被推翻的可能。

当双方均已充分举证之后，法官仍不能就此获得确定的心证，出现事实真伪不明的情形之后，此时法官出于裁判义务仍需作出实体裁决，就得适用客观证明责任。在案件事实认定真伪不明困境中，案件事实的认定犹如薛定谔的猫一样，时刻充满不确定风险，作为裁判者必须保持理性直面应对。（一）改良事实认定模式：以事实认定推定心证公开为核心 在事实认定真伪不明案件中，法官无疑会根据个案具体情况并结合自由心证方法认定案件事实。法院审理认为，被告向原告出具借据，系被告以书面方式确认原被告间债权债务数额的真实意思表示，原被告双方即形成债权债务关系，被告应按借据约定的期限履行还款义务。事实探知的相对性、技术探知制约、法官有限理性等原因决定了事实认定困境的司法常态，裁判者应树立科学的司法理念，从民事诉讼活动的特点和规律出发，通过证明责任所体现的技术理性最大限度地实现裁判的公平理性，通过逻辑推定所蕴含的经验法则最大限度地遵从社会公众崇尚的真实期待，防止法官在事实认定困境中的消极不为。司法实践中，由于时间演进、环境变化等因素导致原本能够还原案件事实的证据材料丧失，再加之证明手段的匮乏及科技发展水平的限制，法院虽然已经穷尽所有方法来追求案件事实，但仍然无法排除事实真伪不明案件的发生。

第三，效率与成本制约。此外，事实推定是法官运用经验法则的方法推断已知事实与待证事实之间的一种经验判断，而这种判断又会因为法官的生活阅历、知识结构的不同产生不同的判断，这就使得事实推定具有主观性的特点。

这种规范性要求，使得法官在面对事实认定困境时，完全可以按照证据规则进行逻辑推理。但是，司法实践中，对于事实真伪不明的案件，不同的法官有着不同的裁判规则，出现同案不同判现象，影响司法公信力与司法权威。

最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中吸取了理论界关于证明责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的双重含义的理论成果，对举证责任作出了明确规范界定[10]。当事人启动的诉讼程序不仅涉及到实体利益，还涉及到程序利益，应当尊重当事人的意愿，由其选择何种利益。

令人堪忧的是，实践中法官在面对事实真伪不明时，往往畏惧通过推定去获得心证，宁可躲在法律条文背后，以证明责任归属去决定当事人的胜负，哪怕这种决定展现的是背离人情的技术冷酷。根据法官不能拒绝裁判的原则，在证据不够充分，不能认定客观事实的情况下，法官也必须根据已有的证据作出相应的判决。[17]曾经备受舆论关注的彭宇案，虽然二审中双方以和解结束争议，但一审判决书运用的经验法则所推定的事实成为批评者一致攻击的对象。[24]自南京彭宇案发生后，在各地媒体公开报道中，因突发事件而无人救助的多达12起，以2011年佛山小悦悦被碾事件为典型。

但作用于法官内心世界的经验法则往往神秘莫测，要使这个事实推理中公开的秘密置身于司法殿堂的阳光之下，我们要做的不是躲避或否定，而是应该凭借标准来深化经验本身。（一）事实探知的相对性 虽然我国民事诉讼法强调追求客观真实理念，要求裁判认定的事实应当与实际发生的客观事实相吻合，但因为很多案件的客观真实对于有限理性的法官而言，过于浪漫甚至脱离诉讼实际，被有关法学家称为事实的乌托邦[4]。

构建此种事实认定模式，需要对现行诉讼构造予以改良：一是法官须正确行使阐明权，以保证当事人的程序利益。（二）事实推定的规避与失范 近代法律制度设计中，证据是认定案件事实最基本的手段[15]，但在某些案件中，通过证据来探明案件事实也变得不现实。

而自由心证的规范缺位也会导致心证的滥用，法官往往也会为了规避自己的裁判责任而倾向于适用证明责任规范来分配败诉风险。然而事实发现并非想象的那么简单，致使司法实践中事实真伪不明情形时常发生，而这种原因又是多方面的，笔者试作如下分析。

[12]张卫平：民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004.206. [13]陈科：经验与逻辑共存：事实认定困境中法官的裁判思维[J].法律适用，2012，（2）。  二、从事实困境到原因探知：事实真伪不明案件产生原因的现实考量 在实践中，多数案件之所以产生纠纷，原因在于事实问题上的对立，而事实问题上的对立又导致法律问题上的对立。正如人类学家所言，它们是根据证据法规则，法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官的雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事务而构设出来的，总之是社会的产物。在事实真伪不明的案件中，为了避免法官陷入程序僵局和裁判困境，经验法则作为一种特殊的法律适用方法起到了重要的作用，其通过不同的生活角度折射出小前提的具体事实，以满足法律推理的需要。

在证据裁判主义理念背景下，法官通过当事人提供的证据以及法院依职权调查的证据对案件事实进行认定，是法院认定案件事实行使审判权的基本方法。司法事实探知的法律程序限制、客观条件的限制以及下文所述的法官认知能力条件的三重制约，就会出现有些案件事实真伪不明，案件事实不确定性就于此产生。

[3]参见南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。可以说，在民事裁判的过程中，整个诉讼活动是围绕案件事实来展开的。

  三、从适用方法到运用失范：事实真伪不明法律适用方法的实务审视 当案件出现事实真伪不明时，法官如何运用制度规则进行裁判呢？从实践来看，主要采用证明责任与运用经验法则进行事实推定两种方法，但是实践中，又存在证明责任滥用与事实推定失范的境况。法官不能因为有了证明责任制度，就可以放弃对要件事实的认定积极探索，动辄就动用证明责任下判。